Do Bisturi ao Banco dos Réus. Uma breve análise sobre a Criminalização da Publicidade Médica e suas armadilhas.

Recentemente, uma sombra jurídica tem gerado apreensão e insegurança em alguns médicos: a ameaça de que a simples divulgação de especialidade médica, sem o devido Registro de Qualificação de Especialista (RQE), possa levar a uma acusação de (1) crime de exercício ilegal da profissão, (2) crime de falsidade ideológica ou, ainda, de (3) crime de propaganda enganosa.

Essa linha de raciocínio – propagada, infelizmente, sem o devido rigor técnico – mistura conceitos e cria um cenário de intimidação que não corresponde à realidade jurídica.

O objetivo desse breve artigo é separar o fato da ficção, trazendo um pouco de clareza sobre uma matéria pouco estudada e muito maltratada.

Por mais questionável que seja, não há dúvida que resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM) vedam a publicidade de especialidade médica sem devido Registro de Qualificação de Especialista (RQE).

Apesar de ser matéria conhecida, relembro que a condição de médico especialista somente é atribuída ao (1) concluinte de programa de residência médica, devidamente credenciado pelo Comissão Nacional de Residência Médica (CNRM); e ao (2) aprovado em prova de título de especialista, aplicado por associação (sociedade), vinculada à Associação Médica Brasileira (AMB)

Nesse contexto, caso o médico se divulgue especialista – sem que tenha o Registro de Qualificação de Especialista (RQE) na especialidade anunciada – ele descumprirá norma ética editada pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) e, por essa razão, possivelmente enfrentará Processo Ético-Profissional (PEP) perante o Conselho Regional de Medicina respectivo.

Não há muita dúvida que, nesse caso, estamos no campo ético. Em síntese, estamos dentro do Direito Administrativo Sancionador e não do Direito Penal. A sanção, se houver, será de natureza ética, apenas.

O problema começa quando se tenta dar um salto mortal argumentativo de forma a equiparar essa infração ética a um crime (tipo penal).

Pois bem. É importante que se saiba que o Direito Penal é a ferramenta mais drástica do Estado, e por isso é regido pelo princípio da legalidade estrita. De forma simples: não existe crime que não esteja previsto em uma Lei Federal, editada e aprovada pelo Congresso Nacional.

Assim, uma resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM), por mais importante que seja em seu âmbito, é só um ato administrativo, que não tem o condão de criar um crime. A tentativa de usar uma resolução do CFM para “complementar” o Código Penal é uma distorção que viola a Constituição e a hierarquia das normas.

A frágil – e oportunista – argumentação criminal, geralmente, se apoia em 2 (dois) pilares decorrentes de uma interpretação jurídica fraca, quais sejam:

1. De início, invoca-se o art. 20 da Lei nº 3.268/57, que prevê punição àquele que anuncia o exercício da medicina sem estar “devidamente registrado“. O que se omite é que esta lei foi criada, à época, para combater o curandeirismo, ou seja, a atuação de não-médicos. Trata-se de norma que reproduz texto de decreto editado em 1923. Obviamente, o “registro” a que ela se refere é a inscrição primária no CRM e não ao registro de qualificação de especialista (RQE), que somente foi criado em 1976. Usar essa norma contra um médico habilitado, que apenas divulga sua área de estudo é retirar o texto de seu contexto histórico e de sua finalidade.
2. Após, se invoca que o crime de exercício ilegal da profissão, previsto no art. 282 do Código Penal. A norma exige que – para que haja crime – a pessoa deve atuar “sem autorização legal” ou “excedendo-lhe os limites“. É importante relembrar que a definição de limites ao exercício profissional é matéria submetida à reserva específica de lei. Ora, você, médico, com CRM ativo, tem plena autorização legal para exercer a medicina em sua totalidade. Atuar em uma área específica não é “exceder limites“; é o próprio exercício da medicina. A divulgação de uma pós-graduação, por exemplo, é um fato atípico para o Direito Penal, ou seja, a conduta não se encaixa na descrição do crime. Tecnicamente, a baliza para a análise desse crime é a Lei nº 12.842/2013, vulgarmente conhecida como Lei do Ato Médico.

Em síntese, a divulgação de especialidade – sem o registro de qualificação de especialista (RQE) jamais poderá gerar uma condenação criminal.

Relembro que a divulgação de especialidade médica pode gerar a instauração de uma sindicância e, ainda, de um Processo Ético-Profissional (PEP) perante o Conselho Regional de Medicina (CRM) respectivo, mas, mesmo nesta esfera, a defesa é não apenas possível, como necessária.

A legalidade das restrições impostas pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) é questionável judicialmente, principalmente, em razão de vício nos motivos (razões de fato e de direito) que justificam sua edição.

Por fim, me dirijo àqueles que acreditam ser acertada essa restrição. Não é incomum que médicos que concluíram residência médica ou acabaram de ser aprovados em prova de título, vibrem com essas restrições.

Mas é importante que se saiba que quando se atribui ao Conselho Federal de Medicina (CFM) a possibilidade de fixar, por resolução, quem é – ou não – exercente ilegal da medicina, a insegurança jurídica se revela.

Vou dar um exemplo: imagine que você, hoje, é anestesista. Você concluiu sua residência médica e, por essa razão, tem seu registro de qualificação de especialista (RQE) em anestesiologia. Você, mesmo que inconscientemente, se coloca na prateleira de cima da especialidade médica.

Mas vamos imaginar que, hoje mesmo, foi editada uma resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) estabelecendo que somente poderá atuar como anestesiologista quem tiver TSA (Título Superior de Anestesiologia), aplicado pela Sociedade Brasileira de Anestesiologia (SBA).

Você, que fez a residência, pode até pensar: “vou fazer a prova e vou passar”. Mas perceba, não é todo mundo que pode fazer a prova, apenas aqueles que já foram aprovados no exame que concede o Título de Especialista em Anestesiologia (TEA). Como você não passou nessa prova, você não tem o TEA. Você não tem nem o requisito e muito menos o TSA que seria, no nosso exemplo, a condição para o exercício da medicina anestésica.

Por essa razão, por mais inteligente que você seja, caso uma norma como a que eu citei fosse criada, você será exercente ilegal da medicina anestésica até que consiga cumprir os requisitos previstos na resolução fictícia. Durante 2 (dois) anos, provavelmente, você teria que voltar aos plantões de clínica médica, possivelmente.

Pois é. É um tema que acende paixões, mas é preciso acalmá-las, antes de aprofundarmos qualquer debate técnico. Não há respostas simples.